O Voto. A final de contas, em quem votarei?! R. Claro, nos legisladores e executores das políticas públicas - a solidariedade social!

- Votarei? Naqueles que apregoam um contrato social, do tipo o homem nasce livre em seus direitos individuais naturais..., e essa liberdade é a todos que por sua vez condiciona a uma limitação recíproca... Isso porque essa doutrina individualista resultou na declaração dos direitos em 1789. Na verdade inspirou nossas leis e códigos e possibilitou a limitação dos poderes do Estado pelo direito. Contudo críticas são postas, pois se baseia numa afirmação a priori e hipotética pelo homem encontrar-se investido de certos privilégios, certos direitos, em virtude de sua natureza humana, e a conseqüente dignidade da pessoa humana, esta, uma afirmação muito usada, mesmo sem motivação, constituindo-se numa abstração desvinculada da realidade. Ocorre que o ser humano nasce integrando uma coletividade. Vive sempre em sociedade e só pode viver em sociedade. Mas então sob qualquer ponto de vista, todas as doutrinas poderão ter base no homem natural. Não mais como aquele indivíduo isolado e livre que pretendiam os filósofos como Rousseau ou Hobbes e outros mais, mas nos indivíduos comprometidos com os vínculos da solidariedade social, pois nascem livres e iguais, mas deve estar envolvido na vida coletiva, sob pena da doutrina individualista revelar-se contraditória, uma vez que os homens devem ser tratados de modo diverso conforme o grau de civilização da sociedade na medida dessa desigualdade. Portanto, a solidariedade social faz crítica à igualdade absoluta.

- Votarei? Naqueles que defendem as doutrinas denominadas direito social ou socialistas que sempre partem da sociedade para chegar ao indivíduo, ou ainda, nas que partem da validade da norma que impõe ao homem enquanto ser social.

Bem essa dualidade, apesar de não excludente, mas é certamente reducionista, pois alguns pensadores colocam outros enfoques. Vejamos.

Entre eles a justificativa da solidariedade ou a interdependência social, que se funda na idéia de que a solidariedade é quem mantém os liames e os homens unidos sejam em grupos, famílias, comunidade de religião, tradições crenças, etc. Pois nela ocorrem os laços e na diversidade como as divisões de trabalho, as aptidões, trocas, ou seja, a solidariedade por semelhança e por divisão do trabalho.

Então, a igualdade absoluta não se adquire na dualidade ser individual versus ser social que no fundo residem ou tem matrizes no mesmo direito natural. No entanto, o homem vive em sociedade e só pode assim viver a sociedade pela solidariedade. O direito deve atender esse viés. Enfim, o homem desfruta do direito de desenvolver sua atividade, mas não pode deixar de fazer dela a sua função social, nem poderia fazer dela uma apropriação dogmatizada na doutrina de só o que trabalha deveria ser proprietário. Essa última parte faz me lembrar de um episódio ocorrido com meu amigo, ou seja: após ele ter se dirigido a um órgão público lá ficou esperando na fila além do tempo previsto, mas para a surpresa dele, bem depois do suposto horário, viu um casal chegando à repartição, que por sua vez era o seu conhecido e esposa os quais lhe atenderam. Contudo isso não evitou que no dia seguinte me confessasse pesada critica, Você pode acreditar que eles estudaram muito e sonhavam em passar num concurso público. Após uma longa peregrinação, estudos, gastos e privações, conseguiram ser aprovados. Casaram-se, pois possuem história similar, mas no serviço público passaram do ideal ao real: a dama e o vagabundo! Puts, ele se desculpou, pois, não pensou que a minha situação pudesse ser similar, é claro, conjugal!

Enfim, tal exemplo é simplesmente para dizer que somente as relações de trabalho e propriedade muitas vezes não medem os laços da solidariedade social, com diferenças e similaridades, uma vez que apenas as relações de trabalho não têm graus mensuração absolutas.

Continuando o tema proposto, nos Estados quase sempre sobressai uma autoridade política que se interrelaciona com a sociedade. Mas quem é essa autoridade política? Na horda primitiva seria o chefe de família ou grupo de anciãos; nos conjuntos de grupos mais ou menos complexos os príncipes, os reis, os presidentes, os parlamentos, etc. Ou seja, sempre há diferenças de graus, mas não de natureza.

Então, é ou não legítimo o poder de mandar? Porque isso se sucede? Ora, esse poder não se legitima pela qualidade dos que exercem, pela sua origem, mas pelo caráter das coisas que ordena. Assim, sem querer qualquer redução, mas tomar como base de classificação, duas doutrinas, as teocráticas e as democráticas. Vejamos.

As teocráticas têm fundamentação legitimatória de um indivíduo no poder divino, seja ele no direito divino sobrenatural ou providencial. No sobrenatural - Deus teria criado não apenas o poder político, mas também designado uma pessoa, grupo ou dinastia para assumir o poder político e a responsabilidade de seus atos é somente perante Deus. Já no Providencial admite-se a existência de leis humanas que equilibram a responsabilidade efetivas dos Governantes.

As doutrinas Democráticas se aplicam em qualquer forma de governo seja ela republicana ou não, pois se conciliam com aquelas que melhor se adaptem ao contexto social a que se refere.

Mas na democracia voltam alguns questionamentos. O voto, enquanto soberania do povo!

Se não for bem cuidado, ocorrerá em certos casos uma aproximação de dois extremos: O despotismo das assembléias populares contra o despotismo dos então reis! Muitos considerando a vontade individual superior a vontade coletiva e esta quando radical superar àquela, estabelecendo o despotismo das assembléias!

Portanto, a formação natural do Estado não está no individual versus social, mas na evolução social nas variadas expressões, sem exclusividade das forças materiais, morais e religiosas, intelectuais, nem o econômico como único vetor do poder político (conforme pretendia a escola marxista, apesar de ser reconhecido o seu papel transformador).

O grande problema atual está em acabar com o monopólio do poder de grupos, seja representando os interesses do individuo ou da sociedade, iludindo pessoas e a si mesmo, em que pese em determinados contextos representarem ou já terem representados, tais como movimentos sociais significativos.

Ocorre que o poder Político tem por fim realizar o direito para assegurar o reino do direito.

O Estado fundamenta-se na força, e esta força se legitima quando exercida em conformidade com o direito. É nesse ponto que reside a divergência com Ihering que aduz ser o direito como a política da força. Contudo o poder político é a força a servir o direito.

Se o Estado está submetido ao direito Rechtsstaat um Estado de direito. Estado sujeito de direito, ou personalidade jurídica do Estado sociedade, território e governo. Contudo, o Estado ou coletividade constitui uma pessoa dotada de consciência e vontade.

Outros dizem que a personalidade do estado não é uma ficção, mas um fato real um grupo social, unidade coletiva e é um sujeito de direito.

De qualquer modo, seria titular do direito público do imperium (herrschaft) concebido como direito subjetivo de dar ordens, impor obediência mediante constrangimento (soberania), sendo ainda sujeito de direito patrimoniais e de dívidas um patrimônio.

Mas a teoria do Estado pessoa e da soberania do direito, não corresponde a isso, uma vez que considera o Estado como personalidade distinta dos indivíduos, superior à vontade individual e coletiva.

São polêmicas infrutíferas distinções entre fracos e fortes, onde alguns impõem aos outros e tomam o nome de governantes!

Mas a realidade é a interdependência social que se substancia nos serviços públicos decorrentes das políticas públicas, (afastando ao debate metafísico o conceito de Estado coletivo ou soberano).

Aqui são os elementos: - coletividade social; - distinção entre governantes e governados cuja força é detida pelo primeiro, onde a obrigação jurídica está em realizar o direito; - obediência a toda regra-geral; - emprego da força para sancionar os atos em conformidade com o direito.

Portanto, prefere-se uma doutrina realista e positiva onde o Estado se apresenta como fato ao invés de Estado-pessoa, do mesmo modo que este substituiu Estado Patrimônio, são eles agora substituídos.

O Estado legislador é o Estado obrigado pelo direito, elaborando determinadas leis em detrimento de outras (criando, modificando ou revogando). Seus funcionários, Juízes, Procuradores e funcionários administrativos devem aplicar a lei dentro do limite por ele estabelecido o regime da legalidade.

Mas é o direito superior ao Estado? o direito não escrito! O Direito natural anterior a própria sociedade? É o homem quem detém esse direito? É o fim do Estado preservar esses direitos?!

Claro! O Estado é coagido a elaborar leis nesse sentido quando possui bons legisladores não somente dos direitos negativos, mas dos direito positivos as políticas públicas.

Ora se fossemos observar apenas as teorias individualistas, vedariam somente a elaboração de determinadas leis que limitariam os direitos do homem livre ou natural. Contudo, não se preocupariam com a solidariedade social alicerçada nas políticas públicas.

Portanto, já sabemos que o Estado ou Governante são regidos pelo direito e que o direito público segue à excelsa lei da evolução do direito, seja pela consciência individual, pelos costumes, desde que bons ao meio social, pois não foi o costume (convenções, estilos, jurisprudências) que transformou o direito, mas uma regra que se transformou em costume!

Assim, o direito público pode ser reconhecido por duas categorias de leis: as leis constitucionais e as ordinárias, aquelas mais rígidas e estas mais flexíveis.

Temos o direito público externo o direito das gentes (mas nesse tópico deixo de me alongar, pela minha fraca sapiência bem como por ainda não ter ingerido a sopa primordial). Portanto, o dilema está em limitar o Estado pelo direito, pelo rigor de suas obrigações. Nisso os cuidados devem ser dobrados, uma vez que o papel do Estado moderno vem se ampliando em valores e em decorrência disso o surgimento de uma relação mais complexa, cujo ramo do direito público vem do direito constitucional até ser incrementado, pelas normas secundárias. Disso decorre o aparecimento do perigo das arbitrariedades. Duas funções aparecem com destaque, a função administrativa e a jurisdicional. O exercício da função administrativa corresponde ao ramo do direito administrativo, conjunto de regras aplicáveis aos efeitos dos atos administrativos. Ocorre que o alargamento dos atos administrativos é tão amplo que também está contido na função jurisdicional pela inafastabilidade dela. Portanto, o estado realiza uma intervenção ativa na sociedade e esta intervenção deve ocorrer através de políticas públicas, fixando elos de solidariedade e interdependência, uma vez que somos animais sociais com senso universal.

Portanto, concluo em poder votar em políticos que demonstrarem aptidão e competência em legislar e executar as políticas públicas e que não se estabeleçam, através de reeleições (Aliás, sugiro ser a melhor Democracia aquela em que tenha o mandado de quatro ou cinco anos para o cargo de Presidente sem reeleição e permitir apenas dois mandatos subseqüentes aos congressistas).

- Não desenvolvi idéias originais, apenas completei algumas, e a transcrição integral de alguns trechos não são meras coincidências, mas de respeito ao grande pensador: León Duguit, 1859-1928 Fundamentos do Direito. Tradução Márcio Púgliesi São Paulo: Martin Clarete, 2009.

Artigo de Milton Luiz Gazaniga de Oliveira - advogado público federal e associado à UNAFE